## 121｜借新还旧：向银行借新贷还旧债，保证人还要承担担保责任吗？

欢迎回到《民法典200讲》，我是杨立新。

上一讲，我们讲了合同履行抗辩权。你知道了，在履行双务合同的时候，如果一方违约了或者有违约的风险，另一方有权暂时不履行合同。

今天这一讲，我们要说一个在合同履行里的特别问题，就是借新还旧。

什么叫借新还旧呢？我们还是先从一个案例说起：

老刘要向银行借贷 10 万元，就找到自己的小舅子老褚提供担保。老褚也同意，在老刘借款后，老褚和银行信贷员签了保证合同，约定老刘还不上钱时，银行有权找老褚要债。

借款到期后，老刘没还上，银行要求老褚承担保证责任。但老褚从银行处得知，老刘这笔借款不是用于生意应急，是用来向银行还旧债的，于是拒绝承担保证责任。银行不同意，认为借款到底怎么用，这是老刘和老褚之间的事儿。现在老刘借款还不上，老褚就得承担连带还款责任。

案例的情况，大致就是这样。你认为，老褚是不是要对老刘“还旧债”的贷款承担清偿责任呢？

可能有同学会想，这应该也得还吧。毕竟这也是借款，只是用途比较特殊而已。而且老褚还完之后，也还能向借款人老刘追偿，所以银行有权要求老褚承担责任。

我要说的是，如果案例里老刘的行为构成了本讲要说的借新还旧，那保证人老褚还真不用承担责任；但如果没构成，这只是一般性的借款保证，那老褚就得一起还款了。

要理解这个结论。我们得先来看看法律对借新还旧是怎么认定的。

所谓借新还旧，说白了，就是旧贷还不上了，要再借一笔新贷，用来偿还旧贷。用法律的术语说，就是以新贷履行旧贷的债务。

借新还旧，是合同履行里的一类特殊问题。首先要明确，这种还债方式法律是认可的。但是，在实践里认定的时候，要注意 2 个要件，不要把它和日常所说的“拆东墙，补西墙”搞混了。

首先，要看双方的主观意愿，也就是：是不是借款人和贷款人都有借新还旧的合意。

假设变形一下开头的案例，借款人老刘是在甲银行欠了款，还不上了。然后又到乙银行借款，借出钱后就还给了甲银行。这就不是课程里说的借新还旧，而是我们日常说的“拆东墙，补西墙”。因为两次的出借方是不同的主体，老刘和甲、乙银行都没有借新还旧的意思表示。

这种情况下，如果小舅子老褚是在老刘借第二笔贷款时提供了保证，并且老刘也还不上了，那即使老褚对借款用途不知情，乙银行也有权要求他承担责任。

确认了主观意愿，还得看到客观行为。也就是第二个要件，是否产生了新合同，以及是否存在应当消灭的旧合同。

这个要件说白了，就是新、旧合同都要符合我们前面说的合同的成立、生效规则。

比如，双方约定借新还旧，在账面上，必须是新贷进入老刘的账面，新合同才算成立。因为借款合同是实践性合同，必须是钱款交付了，合同才能成立。

如果没有走账，双方只是在合同约定了新贷顶替旧贷，那其实是旧贷未还，新贷未借，借新还旧压根没有成立。对应的，也不会发生对新贷的担保。

我们简单回顾一下开头的案例——

借款人老刘是向同一家银行借新贷和还旧债的，这就表明借款人和出借人对借新还旧达成了合意。并且，老刘和银行在客观上也发生了借款行为，老褚就是在新贷发生后才签的保证合同。所以，老刘和银行之间成立了借新还旧的法律关系。

既然双方借新还旧有效，那表明新借款合同也生效了。根据合同法“从随主”的原则，主合同能生效，从属于主合同的保证合同也应该生效才对，可为什么前面说老褚不用承担连带还款责任呢？

这是因为老褚对老刘借新还旧不知情。老刘谎称自己借款是要做生意应急，但实际上是拿去还旧债。

你想，旧贷还不上，借了新贷去还，这说明新贷到期还不上的可能性也非常大。所以，隐瞒实情让担保人担保，就是挖好了坑等他跳。这时候，为了保护老褚的利益，法律当然不会让他承担保证责任。

简要总结一下，为借新还旧合同提供担保，法律是认可的。但前提是，担保人必须对借新还旧知情。

理解了这种情况，我们再继续深入。

在借新还旧里，如果担保方式变了，不再是本讲说的保证，而是用特定物来担保，比如之前说过的抵押。那还会涉及优先受偿的顺位问题。

这种情况会复杂一些，涉及的主体比较多。还是变形一下开头的案例：

假设老褚用抵押汽车的方式为老刘提供担保，并且是在老刘借旧贷的时候就开始担保了。等老刘借新还旧了，老褚也仍然愿意继续担保。

但在这中间，还有一个插曲：在老刘借新还旧之前，老褚又用汽车为张三做了一次担保。我们之前说过，在同一个财产上，是可以设定多个抵押权的。老褚就是这种情况。

好，现在老刘的新贷和张三的欠款都还不上了，他们的债权人都来要债。如果拍卖了抵押的汽车，那应该先给谁还款呢？你看，这就涉及优先受偿的问题了。

可能有同学会想，前面讲过，这应该按照设定担保物权的先后顺序，来确定对哪笔欠款优先受偿。

既然老褚为张三提供担保，早于为老刘的新贷款提供担保，那就应该先还张三的债务，还完了才是还老刘的新贷款。

但司法解释在这里就有特殊规定了。原文是这么说的：其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，法院不予支持。

意思是：新贷还不上了，为新贷设定的担保，无论是早于还是晚于为其他人设定的担保，拍卖担保财产后，都是先还新贷。

这是因为，以抵押的方式设定担保，涉及登记。在抵押登记注销之前，老褚又同意给老刘的新贷设定担保，原来对旧贷的担保效力，不会因为旧贷被还就消灭掉，而是会延续到新贷上。

这和用保证合同提供担保是很不一样的。如果是保证合同，因为没有登记，旧贷还了，根据“从随主”原则，保证效力也就消灭了，不存在延续的问题。

也就是说，在抵押权的效力延续之后，在新贷上的抵押权，它的生效时间，就是为旧贷办理抵押登记的时间。

所以法律会认定：新贷上的抵押权，要早于老褚在半道为张三设定的抵押权。那么，还债的时候，就不会先还张三的欠款，而是会先还老刘的新贷。

到这里，对借新还旧规则，我们就讲完了。你可能也感觉到了，借新还旧，在实践中其实是一个比较复杂的问题，尤其在涉及担保的时候。

我们再来回顾一下开头的案例。本讲案例，只涉及到为老刘一个人提供担保，还是比较清晰的。

前面也分析过了，老刘向同一家银行借新贷还旧贷，显然构成了借新还旧。案例里最大的争议，不在于是否构成借新还旧，而是老褚对新贷的保证是否要承担责任。

因为借新还旧的债务风险极大，所以司法解释是明确规定，只有担保人明知债务人借新还旧，并且还愿意为新贷提供担保的，才需要承担担保责任。

而本讲案例，老刘谎称自己借钱是为了做生意，实际上是借新还旧，这就是隐瞒实情让老褚提供担保，老褚当然不用承担还款责任。所以，银行实际上无权要求老褚还款，只能是继续向老刘追偿。

最后还想提醒你：借款还不上的时候，是可以借新还旧的。但是，有人要你给借新还旧提供担保，或者你原来给旧贷做过担保的，就要千万小心，因为很可能是要承担担保责任的。这种风险，一定要注意防范。

好，关于借新还旧我们就讲到这里。总结一下今天这一讲。

第一，借新还旧，是指旧贷还不上了，要再借一笔新贷来偿还旧贷。这种还债方式，法律是认可的。

第二，借新还旧的担保人，对新贷是否承担担保责任，关键是要看对借新还旧是否知情。

第三，为新贷设定担保物权时，无论是早于还是晚于为其他人设定的担保，拍卖担保财产后，都是先还新贷。

> 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释：
> 【第十六条】
> 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：
> （一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；
> （二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。
> 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

听完这一讲后，给你留一个思考题，假设有人找你提供担保，你能想到哪些预防风险的方法呢？欢迎你在评论区留言。

我是杨立新，我们明天再见。

### 💡 精华要点
- 1. 借新还旧，是指旧贷还不上了，要再借一笔新贷来偿还旧贷。这种还债方式，法律是认可的。
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- 2. 借新还旧的担保人，对新贷是否承担担保责任，关键是要看对借新还旧是否知情。
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- 3. 为新贷设定担保物权时，无论是早于还是晚于为其他人设定的担保，拍卖担保财产后，都是先还新贷。

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