## 第 31 周问答｜借新还旧和合同展期有什么不同？

欢迎回到《民法典200讲》，我是杨立新。

今天是第 31 周问答。同学们在选择之债、合同履行抗辩权、借新还旧，以及履行变动这几讲里都提出了一些问题，我来集中回答。

> 问题：订立选择之债后，如果某个待选择的标的忽然价值大增，法律会如何认定呢？
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> 比如，A向B借了一份当时价值100万的物品。两人在合同中约定，一年后A把物品还给B，或者返还100万现金加利息。一年后，这个物品突然价格飞涨，价格远远超过100万，而A以自己享有选择权为由，只愿意给当初约定的100万现金和利息。这时候，债权人B是不是只能自认吃亏，不能主张返还物品呢？

> 杨立新

问题里描述的情况，仍然是债务人享有选择权，债权人无权主张变更合同。

因为签订选择之债后，标的的价格出现了较大的变动，一般都认为是商业风险，是双方在签订合同时应当预见的。

我们本周还讲到了情势变更，在理解这个问题的时候，要注意把商业风险和情势变更区别开。

课程里说，情势变更事实，是一种不可预见的重大变化，而商业风险却是能够预见的。

对商业风险，即使你客观上没有预见到，法律也会认定：你作为一个交易者，相比普通人，应该更能预见其中会出现的风险。如果是应该预见而没有预见，就要自己承受风险，不能通过变更合同来解决。

不过，这里也要多说一句，即便有了“是否能预见”这个判断依据，在实践中认定情势变更也不是那么容易的。我国立法对情势变更的认识也一直在变化。

比如在 1999 年制定《合同法》的时候，就没有把情势变更规则写进来，很重要的一个原因，就是担心法官滥用情势变更规则，把一般的商业风险当做情势变更判决。

后来，是在《合同法》的实际运行中，发现确实存在一些特别巨大和普遍的价格变化情况，不是普通的商业风险所能概括的。所以，才开始在司法解释里规定了可以适用情势变更原则，但是又限定了不可抗力，比如自然灾害、战争等，不能导致情势变更。

等后来编纂《民法典》，对情势变更又有了更统一的认识，认定不可抗力也可能导致情势变更，因此才制定了正式的条文，就是现在的第 533 条。

> 问题：如果课程里的乙公司确实因债务问题被法院查封了资产，这个时候甲公司也交付了挖掘机，那么挖掘机是否会被一同查封呢？

> 杨立新

这是会的。

如果乙公司被法院查封资产，是因为进入了破产程序，那甲公司的挖掘机一旦交付，就会进入破产财产的范围。同时，甲公司没有取得的货款债权也会变成破产债权。

甲公司只能向清算组先申报破产债权，在清算后再和其他债权人平均受偿，很可能无法收回全部货款。因为这笔债权也没有单独设定担保，属于无担保债权。

其实，从这个问题里也能看出双务合同履行抗辩权的重要性。交付了挖掘机后再和其他债权人一样去继续要债，和及时行使抗辩权拉走挖掘机，比较起来，当然行使抗辩权是更好的方法。

> 问题：债务人和担保人对“是否知道用于借新还旧”存在争议，这个举证责任在谁呢？如果双方都没有扎实的证据，比如借款用途写的是“临时资金周转”，这算对借新还旧知情还是不知情呢？

> 杨立新

这种情况，原则上由提出主张的一方，也就是保证人承担举证责任——保证人要证明自己不知道款项用于借新还旧。

但是，证明自己不知道某个事实，这属于证明消极事实，难度是比较大的。所以，法院会对保证人适用举证责任缓和的规定。

举证责任缓和，和我们之前提过的举证责任倒置不同。

举证责任倒置，通常是法律直接规定由对方承担举证责任。而举证责任缓和，是负有举证责任的一方举证到一定程度，无法继续举证了，从此实行举证责任转换。

也就是，保证人在证明了自己对借新还旧不知情具有较大可能性之后，在客观上无法继续提供证据了，这时就可以要求对方，也就是债务人，证明保证人对借新还旧知情。

如果能够证明保证人知道借新还旧事实，当然就可以否定保证人原有的主张，让他承担保证责任。如果不能证明，保证人就免责了。

此外，这种情况还涉及另一个证明责任规则，就是优势证据理论。

就像问题里说的，双方当事人都举证证明自己的主张，但都达不到法律规定的证明要求，这时就要看谁的证明具有优势——谁的证据的证明力更高，待证事实成立的可能性更大。法官会采纳具有优势的证明，以此认定案件事实，适用法律。

> 问题：借新还旧和合同展期是一个效果吗？贷款展期，担保人的担保责任是否也应该解除呢？

> 杨立新

要注意，这两者是不一样的。

这里说的展期，其实是一种合同变更，也就是合同履行期的延长。

展期的本质，是原合同还在继续，没有消灭，从始至终都只有一个合同。

而借新还旧，本质上是两个合同，一个是被偿还的旧合同，已经消灭了。另一个是借新贷款成立的新合同。

至于合同展期的担保规则，比较复杂，我在这里简单说一下有关保证的合同展期规则。

也就是，债权人和债务人延长了贷款的履行期限，但是未经保证人书面同意，这时候，保证人也仍然要承担责任，不会从此就解除保证责任。

不过，保证人只会按照原来约定的保证期限承担责任，对展期超出的部分，不承担责任。

> 问题：关于第三人代为履行，如果债务人自己不履行，也没有委托第三人履行，第三人却上赶着代为履行，然后自己成了新的债权人，这种情况对债务人公平吗？

> 杨立新

问题里提到的情形是可能出现的，也就是第三人是擅自代为履行，不符合债务人的真实意思。例如别人在酒店喝酒，但第三人上赶着要去买单，但不知道人家和酒店有消费协议。

出现这类情况，第三人代为履行就不会产生追偿权。也就是第三人代为履行后，要向债务人追偿的，债务人可以拒绝。第三人要挽回自己的利益，就只能是向债权人请求返还原物，否则就是平白无故替人履行义务了。

不过，有些情况即使债务人不愿意，第三人也有权代为履行，这就是《民法典》第 524 条里规定的“第三人对履行该债务具有合法利益”。

最典型的，就是转租关系里的次承租人代替交租。

比如张三和房东李四签订了房屋租赁合同。租房后，张三又把房屋转租给了王五。即使转租了，因为租赁合同是张三签的，所以负担交租义务的也还是张三。

如果张三不及时交租，房东就可能解除租赁合同，进而损害转租人王五的利益。

这时候，王五作为第三人就对代为履行交租义务具有了合法利益，他为了自己的转租合同仍然有效，可以代替张三向房东交租，张三不得拒绝。交租后，他可以直接折抵本该付给张三的房租。

好，这就是本周问答的全部内容，希望能帮你更好地理解课程。

我是杨立新，我们下周再见。

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