## 第 17 周问答｜代孕子女的父母该如何确定？

欢迎回到《民法典200讲》，我是杨立新。

今天是第 17 周问答。同学们在亲属权、亲子关系否认与确认、监护的一般规则，以及监护关系这几讲里，都提出了一些问题，我来集中回答。

> 问题：生父嫌弃女儿将其遗弃。女孩被好心人家收养，没有办收养手续。女儿长大后发展得不错，还小有名气，生父得知后上门要钱。请问老师，法律也会保护生父的这种行为吗？

> 杨立新

这个问题涉及的是事实收养问题。关于收养，我们在后边的课程还会专门讲，这里我结合问题先简单说明一下。

首先要明确，生父遗弃自己的女儿，实际上是犯了遗弃罪，应当受刑事处罚。

其次，像案例这种情况，女孩被养父母收养，尽管没办收养手续，也会消灭她与生父的亲子关系。因为养父母捡到女孩后，一直抚养她长大，双方其实已经建立了事实收养关系。

尽管今天的法律不承认事实收养，但是《民法典》第 1107 条规定，孤儿或者生父母无力抚养的子女，可以由生父母的亲属、朋友抚养，也会形成抚养与被抚养的关系，抚养人与被抚养人的关系不适用收养的规定。

这里说的“不适用收养的规定”，是说抚养人与被扶养人自然发生权利义务关系，而不必须通过收养手续。这其实是间接承认了事实收养行为，能发生亲子关系。只是法律没有明确说而已。

也就是说，案例中遗弃女儿的父亲，不能在女儿长大以后还要求赡养。因为他们之间已经没有了法律上的亲子关系，女儿对生父不用再履行赡养义务。法律只承认女儿和养父母之间的权利义务关系。

> 问题：想知道在怎样的情况下不赡养是合法的，如果是父母家暴子女的情况下，子女未来还要尽赡养义务吗？赡养费的标准，是按子女赚钱的百分比，还是保障父母的生活就行？

> 杨立新

我想要说的是，只要你有赡养的条件，就要承担赡养义务。

子女对父母的赡养义务，规定在《民法典》第 26 条和第 1067 条，法条的原文比较长，我就不念了，主要就是 3 层意思：

首先，是成年子女对父母负有赡养义务，父母对成年子女有请求赡养的权利。

赡养义务是无条件的，只要成年子女有了收入，对父母就负有赡养的义务。即使父母对子女曾有过虐待、歧视、打骂等行为，成年子女也不能推脱赡养义务。

我们在课程里说过，父母被剥夺了监护权，也必须对未成年子女负担抚养义务。同样的道理，父母有过不当行为，即使被剥夺了监护权，成年子女在父母困难时，是不是也需要承担赡养义务呢？

要看到一点，近亲属之间的权利义务不是对等的，而是以义务为中心，不是父母给子女多少，子女就给父母多少，而要看实际是否需要。

其次，如果父母缺乏劳动能力或者生活有困难，要求子女承担赡养义务，哪怕子女自己的生活也有困难，也不能推脱，而是应当尽其所能地履行义务。

怎么才算尽其所能呢？

法律对此没有明确的标准。既没有规定到底应该是多少，也没有规定赡养费应占工资的百分比。在我看来，成年子女提供的赡养，至少要能保障父母的基本生活。

我记得有一个案例，儿子未尽赡养义务，父母起诉到法院，要求支付赡养费，儿子说了要养老婆、养儿子等等一大堆困难，但法院最后还是判决了要支付赡养费。这就说明，只要你有收入，既然能养老婆、孩子，当然也就要赡养没有生活能力的父母。

> 问题：代孕子女的父母在法律上要如何确定呢，是提出代孕需求的夫妻，还是实际代孕的女性？如果提出代孕的夫妻一方反悔，可以申请否认亲子关系吗？

> 杨立新

关于代孕的问题，我做过专门的研究，也到过香港高等法院去出庭作证，帮助当事人获得了胜诉判决。

现在都说中国的法律禁止代孕，其实我国的法律没有任何一个条文规定禁止代孕。禁止代孕的，是卫生部在 2001 年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》，内容是医院禁止进行代孕手术，但这个管理办法并不是法律，只是行政规章，而且管理的对象是医院，而不是公民。

此外，之前在修改《计划生育法》的时候，有关部门还曾经提出了一个禁止代孕的条文草案，但舆论反对，立法机关最终还是把它删掉了。

虽然中国的公立医院不得进行代孕手术，但有目前两种现实情况：一是地下代孕，这是非法的。二是到代孕合法的国家和地区实施代孕，生了孩子后带回国内，孩子在国外也有合法的出生证明。

既然可不可以代孕还没有法律规定，现实中又有这样的行为，那么如何确定代孕所生子女的法律地位呢？在我看来，代孕所生子女应当视为婚生子女。

上海的法院曾判过一个案例，一对夫妻在结婚后，使用他人捐赠的卵子，通过代孕生育了一个孩子。父亲车祸去世后，孩子的爷爷奶奶起诉到法院，要否认孩子与母亲的亲子关系，理由是母亲既没有提供卵子，也没有怀孕，没有血缘关系。

法院认为，虽然母亲与子女没有自然血缘关系，但是代孕生育子女，是夫妻在婚姻期间共同决定的，应当视为父母与子女形成了亲子关系，所以最终驳回了爷爷奶奶的诉讼请求。

除了实际案例，还有一个司法解释也可以作为依据。也就是夫妻双方共同决定人工授精的，哪怕使用的不是丈夫的精子，所生子女也应当认定为婚生子女。

那么，夫妻双方共同约定采用他人卵子代孕，生育了子女，是不是也应当视为婚生子女呢？道理其实是一样的。既然也视为婚生子女，那父母就不得否认其与代孕子女的亲子关系。

其实在我看来，不论是人工授精还是接受捐赠卵子代孕，不管父母的行为合不合法，出生的孩子都没有过错。他们生的尊严必须得到法律保护。

> 问题：父母在去世之前是否可以立遗嘱来选定监护人呢？比如案例中小明的父母在临终前，立下遗嘱说要把小明交给姑姑或者舅舅照顾。如果是这样，父母的遗嘱能否成为优先考虑的因素？

> 杨立新

父母用遗嘱为子女选定监护人，完全没有问题。只要父母的遗嘱不损害被监护人的合法权益，就应当按照遗嘱内容来确定监护人。这也是《民法典》第 29 条明确规定的。

我讲一个真实案例。张甲和张乙是兄弟俩，大哥张甲是限制民事行为能力人。他们的母亲黄某在去世前立有遗嘱，写明遗产由兄弟二人各自继承一半，并且指定弟弟张乙为张甲的监护人。

黄某去世后，弟弟除了继承自己的那份遗产，还一直持有着大哥分得的现金。大哥认为自己的权利被侵害了，就找到律师起诉弟弟侵权。

法院最终驳回了大哥的诉讼请求，理由是：黄某通过遗嘱指定弟弟张乙是张甲的监护人，符合法律规定。并且，张乙只是在正常管理张甲分得的遗产现金，并没有霸占或挥霍，这属于依法行使监护权，而不是侵权行为。

那么，通过遗嘱指定监护人，要满足哪些条件呢？主要有 3 个：

第一，遗嘱人必须是被监护人的父或母。

比如刚才说的案例，假设张乙后来也身患重症，在弥留之际，通过遗嘱又为张甲指定了新监护人，这就不行。张甲的新监护人，应该由张乙通过变更监护关系的方式指定。变更监护关系，我们在第 67 讲也说过，这里就不重复了。

第二，遗嘱人必须是后死的父或者母。

比如张三是未成年人，父亲去世了，但母亲还健在。父亲去世前，通过遗嘱指定张三之后由爷爷奶奶监护，不由母亲监护，这就不行。

因为张三的母亲还在世，可以照顾未成年子女，先去世的父亲，无权通过自己的单方意思表示，就改变母亲的监护权。除非这个遗嘱是张三的父母共同设立的，并且在张三的父亲去世后，他的母亲也认可这个遗嘱。

最后，是遗嘱监护，还必须符合法律规定的其他遗嘱生效要件。

比如，亲笔遗嘱没有签字和注明年月日，代书遗嘱或者打印遗嘱没有两个以上的见证人在场见证等等，出现这些情形，都会导致遗嘱监护无效，仍然需要依照法律规定确定监护人。

当然，关于遗嘱的问题，我们在课程的第七章还会更详细地讲到，这里你先留一个印象。

好，这就是本周问答的全部内容，希望能帮你更好地理解课程。

我是杨立新，我们下周再见。

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