## 第10周问答｜小说里没提到真实姓名，就不会侵害名誉权吗？

欢迎回到《民法典200讲》，我是杨立新。

今天是第 10 周问答。我集中回答 4 个在死者人格利益、人格利益准共有这两讲里提出的问题。身体权、生命权这两讲的问题，我们放到下周问答一起说。

> 问题：案例中，如果作者在小说创作中没有直接使用“荷花女”这个名字，应该无法构成对"荷花女"的名誉利益损害吧？例如，崔永元和电影《手机》的创作团队也有过类似的纠纷，当时电影有影射崔永元的嫌疑，但很难说构成侵害名誉权。类似的案件就算实际损害了某些人的名誉，也很难在法律层面保护，该怎么办？

> 杨立新

这类问题法律是能保护的。假设真如问题里说，作家没使用荷花女这个名字，是不是就不会侵害死者的名誉利益呢？当然不是。

如果法院基于证据，认定了小说中损害名誉的情节与真实人物经历有同一性，依然能认定侵权。

文学作品的侵权问题，其实在《民法典》第 1027 条里有专门规定，主要有两层意思：

一是，描写真实人物的文学、艺术作品，只要有侮辱、诽谤的内容，就构成侵权。荷花女案就是这种情况。

第二，如果没有把真实人物作为描写对象，只是其中的情节与某人的情况相似，这时主张侵权就是“对号入座”，不构成侵权责任。

不过这里有一个例外，哪怕作品没写某人的真名，但能够确认作品人物与某个真实人物经历具有同一性，并且有侮辱、诽谤的，也会构成侵权。

我说一个案例：老鲁是原来某省作家协会副主席，被冤枉入狱，平反冤假错案时被宣告无罪，恢复了在协会的职务。老柳当时也是作协的副主席，觉得老鲁的经历丰富曲折，就用这些经历写了一篇小说，没有用老鲁的真实姓名，但小说里有许多歪曲、不实的内容。

老鲁起诉后，法院通过比较文本和事实，确认小说情节与真实人物经历具有同一性，能够排除描写他人的可能性，因此判决构成侵权。

这个案例，后来也成了最高人民法院制定文学作品侵权司法解释的依据。现在，这个司法解释写进了《民法典》第 1027 条，成了一个人格权保护的专门规则。

> 问题：某个在行业里很有威望的人去世了，也没有近亲属，如果他的名誉被损，会关涉行业利益，让从业人员的感情都被影响。这种情况下，是否有途径维权呢？

> 杨立新

这要分情况来看。如果逝去者是英雄烈士，就适用《英雄烈士保护法》的规定。

英雄烈士的人格利益由谁保护呢？他的近亲属肯定可以，但如果英雄烈士已经没有近亲属了或者近亲属不起诉，该怎么办？

制定《英雄烈士保护法》时，我们提出了一个意见，这种情况应该由检察机关作为保护人，由他们提起公益诉讼。这个意见后来也被采纳了，写进了《英雄烈士保护法》第 25 条。

如果一个人不属于英雄烈士，也没有近亲属的保护，又该怎么办呢？司法实践里还没有相应的案例，目前也还没有具体法律规定。我的观点是，如果这种情况涉及公共利益，也应该由检察机关作为保护人，提起公益诉讼。

说到这个问题，我还想补充一下死者人格利益保护的立法过程。

在 2015 年到 2017 年制定《民法总则》的时候，其实只规定了要保护英雄烈士的人格利益。当时我们不同意这样写，因为不写普通人的死者人格利益保护，是不公平的。

当然，等到 2020 年《民法典》正式颁布，这个情况就改变了，不仅在第 185 条规定了英雄烈士人格利益保护，在人格权编第 994 条也规定了死者人格利益保护，实现了平等保护。

今后，有关死者人格利益保护的规则也会继续完善。你认为会怎么演变呢？也欢迎你在留言区分享自己的看法。

> 问题：“人格利益准共有”跟“著作权”是否存在竞合呢？还是说两者之间没有关系，互不打扰？比如照片也属于作品，如果当事人之间约定了著作权属于摄影师，摄影师应该可以自行处置照片。但从人格利益准共有的角度去看，摄影师并不能完全处置，还需要经过当事人同意。

> 杨立新

其实，人格利益准共有跟著作权没有关系。在人格权领域，跟著作权有关系的主要是肖像权。

课程上线前，得到管我要了一张个人形象照。照片里有我的肖像，我是肖像权人；照片是摄影师拍的，他是照片作品的著作权人。

如果摄影师想拿这个照片去参加摄影大赛，我也同意，那没有问题。但如果我不同意，他非要拿去参赛，这就属于我行使肖像权和他行使著作权发生了冲突。这种情况下，该怎么办呢？

法律会优先保护肖像权，因为肖像权是人格权，权利的位阶高于著作权。也就是说，即使照片是他拍的，是他的作品，但未经我的同意，也不得公开，更不能拿去参赛，否则会构成侵权。这类问题，在现实生活中其实比较少，因为处理这两种权利冲突的规则比较明确。

争议比较多的，是肖像著作权和死者肖像利益保护。例如，张三给李四拍了一张照片，李四活着的时候，张三不能自由行使照片的著作权，那李四死后，张三是不是就能自由行使了呢？这种情况，我国法律还没有具体规定。

我们可以看看其它国家是怎么规定的，例如德国，他们的办法就是，要缩短死者肖像利益的保护期限，为十年，原因是要保护肖像著作权人的权利。假设张三和李四是德国人，是卡尔张和保罗李，在卡尔张死后，过了十年，摄影师保罗李就可以自由行使对照片的肖像著作权，卡尔张的近亲属不得再以死者人格利益保护为由，限制摄影师行使著作权。

这个规则挺好，我们也一直建议立法机关采纳。因为这种权利冲突还没有典型案例，因此立法机关还没有采纳，最高人民法院也还没出台相关司法解释。

> 问题：请问杨老师，案件发生时间、起诉时间和结束时间分别在《民法典》颁布前后，涉及法律条文修改的，判决时应该用哪个条文呢？

> 杨立新

这个问题说的是《民法典》是不是具有溯及力，我也集中回答一下，作为咱们课程知识点的一个补充。

一部新的法律，对在其生效以前发生的案件，原则上没有溯及力，也就是不能用新法判旧案。新法判决旧案，会冲击已经发生的民事法律关系，造成法律秩序混乱，对保护当事人民事权益和社会发展都不利。

我国《民法典》在实施的同时，最高人民法院也发布了关于适用《民法典》时间效力的司法解释，我说几个最关键的规则：

最基本的，是不溯及既往原则。只有《民法典》施行后才出现的民事纠纷和案件，适用《民法典》的规定。这个好理解。

如果一个民事案件在《民法典》实施前就发生了，一般来说适用案件发生时的法律、司法解释，不用新法。

但这里有例外，也就是要说的第二点，有利溯及原则。就是说，如果适用《民法典》的新规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，也更有利于弘扬社会主义核心价值观的，适用新规定。

例如，原来《物权法》规定，抵押物在抵押期间原则上不得转让。张三帮李四担保借款，把自己房子抵押了，要按原来的规定，房子被抵押出去，张三就不能自由把房子卖掉，这对保护张三的物权就很不利。

《民法典》对此改为可以转让，就更有利于保护张三的合法权益。当然，对李四的债主，《民法典》也有保障，即使房子被卖了，也不影响债主最终实现抵押权。这种情况就属于有利溯及，出现纠纷可以按新法判。

最后还有一种情况，一个民事纠纷在《民法典》施行前就开始了，一直持续到《民法典》施行后，根据前面说的，这时应该适用《民法典》的新规定对吧？

其实也有例外，这就是不利禁止溯及原则。如果案件适用《民法典》的规定，对保护当事人的合法权益不利，会增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期，就不适用新规定，而是适用旧法。

例如，《民法典》第 509 条新规定了在履行合同时要避免浪费资源、污染环境和破坏生态。张三和李四在《民法典》生效之前订立了一个合同，在《民法典》生效后才履行，履行时张三就认为李四浪费了资源，要求他承担违约责任。这时不适用新法的规定，因为订立合同时，这种情况超出了双方当事人的合理预期。

关于《民法典》溯及力的主要规则其实都不难理解，也不用刻意记忆。你会发现，上面说的 3 种情况，无论最终适用新法还是旧法，核心都是不能损害当事人的合法权益，这也是确定是否溯及既往最关键的判断依据。

好，这就是本周的问答，希望能帮助你更好地理解课程内容。

我是杨立新，我们下周再见。

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