## 105｜合同：公司之间签“对赌合同”，属于赌博行为吗？

欢迎回到《民法典200讲》，我是杨立新。

从这一讲开始，我们正式进入本门课程的第六章：增加财富的交易规则，对应的是《民法典》里的合同编。合同编规定的，是与合同交易相关的行为规则。

如果说物权侧重于保障民事主体的财产基础，是一种静态财产权。

那与之对应的合同债权，就是一种动态财产权，它要保障的，是民事主体能有机会通过公平、合理的交易来增加自身财富。

这一讲，是合同部分的第一讲。我们要先对合同这个概念，有一个全貌的认识。

先来看一个案例：

投资公司、实业公司和老王共同签署了《增资协议书》，约定投资公司对实业公司增资 2 亿元，取得实业公司 30% 的股权，老王则继续持有 70% 的股权。合同还约定，实业公司须在 3 年内完成上市，如果不能上市，老王必须回购投资公司所持有的股份。

获得投资后，虽然实业公司业绩有增长，但最后还是没能成功上市。投资公司就要求老王回购股份，但老王却不同意了。理由是：回购条款具有赌博性质，是没有效力的。而且，投资公司在入股期间，也取得了公司分红，并没有受损。所以拒绝回购。

案例的情况，大致就是这样。你认为，老王的说法有道理吗？

在我国，以营利为目的地赌博，确实是不合法的。但是，案例里三方签的协议，是商业里的“对赌协议”。

它虽然也有赌博的不确定性，但其实是一类特殊的合同类型，叫射幸合同，是受法律认可的。所以，老王的说法没有道理，案例中的回购条款，具有法律效力。

要理解这个结论。我们得先来看看到底什么是合同。

《民法典》在第 464 条里给合同下了个定义，原文是这么说的：合同是自然人、法人、非法人组织之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。

虽然我们今天习惯把合同、协议、契约这三个表述划等号。但根据这个法条你会发现，在法律上，协议的范围其实比合同要大。

就像张三和李四在下棋，双方说好下完这一局就各自回家，这也是一种协议，但不能认为是合同。因为这样的协议不涉及民事法律关系的设立、变更和终止。只能说是日常约定。

至于契约与合同，这个两个词最开始的含义其实也并不相同。

在中国的历史上，契约是指记录了双方约定的法律文书，“合同”实际上只是在两份文本之间的“骑缝”，也就是我们今天签合同要盖的那个 “骑缝章”。

我现在还保留着一份清朝的契约。两份契约背靠背，把一份折起来，就使两份文本有了一个接缝，在骑缝处写上“合同”两个大字，当事人一人一份。要确认双方契约的真实性时，就把两份文本合在一起，“合同”二字就对上了。

因此，就取其“合起来相同”的意思为合同。不过，在 1949 年后，我们基本上就不使用契约这个表述了，统一都用合同代指。

理解合同时，要注意把握它的 3 个法律特征：

一是，合同由法律行为引起。

合同行为必然是人的行为，如果是自然事实引起的法律关系变动，与合同无关。同时，行为人还必须具备一定的民事行为能力。

我们曾在第 3 讲里说过，不满 8 周岁的小孩，或者是没有辨认能力的成年人，都属于无民事行为能力人。他们即使签订了合同，也是无效的。

第二，合同因意思表示一致而成立。

这说的是，合同的缔结由当事人自主支配。在不违背法律法规的情况下，通行意思自治原则。

第三，合同的本质是一种债权。

这里说的债，并不是欠债还钱的具体债务，而是民法里的一个专有概念。《民法典》第 118 条对此的解释是：债权，是一种权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。

比如签了买卖合同，买卖双方就都能享有债权，有权让对方为一定的行为。买家有权要求交付商品，卖家则有权要求支付金钱。

除了因为合同产生债权，《民法典》还规定，侵权行为也会产生债权。比如张三把人打伤了，那伤者当然有权请求张三赔偿，这叫侵权之债。侵权之债，我们会在课程的最后一章仔细讲。

在本章，除了讲合同债权，我们还会讲到无因管理之债和不当得利之债，也叫“准合同”。

比如事前没有合同，就帮人维护了财产，或者取得了他人的财物，这些情况也会产生债权。这两类债权，会在本章最后集中解读。这里你先留一个印象，重点是理解债权的概念和类型。

我们前面说，合同的成立通行意思自治原则，只要不违反法律法规，当事人之间可以自主决定“就什么事情、以什么方式”订立合同。

这就意味着，现实中合同的具体样式会非常多，无法一一穷尽。但是，这些所有合同归纳起来，可以分为以下 5 类：

第一种，是典型合同与非典型合同。

其实原来都把这种分类称为有名合同和无名合同，《民法典》只是换了一个新说法。

区分的标准也好理解，就是看《民法典》是否给某类合同确定了名称，并且设立了特定的法律规则。

《民法典》确定的典型合同有 19 类，类型比较多，我就不一一念了。其中有很多在生活里很常见，比如买卖合同、租赁合同、借款合同等等。

也有一些，你可能相对陌生，像融资租赁合同、技术合同、建设工程合同等等。

至于《民法典》没有明文规定的合同，那就统称为非典型合同，例如医疗服务合同、培训合同等等。这类合同，既要符合《民法典》总则的一般性规定，也会参照与之最类似的典型合同规则适用法律。

第二种，是双务合同与单务合同。

这里的说的“务”，就是义务。顾名思义，它是以当事人是否存在给付义务来分类的。

双方当事人都负担义务的合同，是双务合同，最典型的就是买卖合同，一手交钱一手交货。单务合同，则是仅有一方负担给付义务，像赠与合同。

第三种，是诺成合同与实践合同。

所谓“诺成”，就是“一诺即成”。在诺成合同里，一旦一方对另一方作出承诺，合同就能成立，产生法律效果。承诺不能兑现，就会产生违约责任。

比如签租赁合同，就算签订后无法立即入住，合同也算成立。在入住前，如果房东违反承诺，又不想租了，他就要承担违约责任。

至于实践合同，则与诺成合同相反。除了双方作出承诺，还必须交付了标的物，合同才能成立。例如赠与合同，只有赠与物交到受赠人手里，合同才算成立，同时赠与行为也一并完成。

如果答应了赠与，但最后没有实施，受赠人也不能追究违约责任，因为合同压根没有成立。

但要注意，如果不是普通的赠与，而是像捐款这样有公益性质的赠与，那就是诺成合同了。承诺作出，法律就会要求兑现，否则要承担违约责任，这样才有利于保护公共利益。

第四种，是要式合同和不要式合同。

“要式”，就是法律对合同成立有没有要求特定形式。最典型的是买房、买车，这是大额交易，法律就要求必须是书面合同，这就是要式合同。

但如果是去商店买菜、买肉，难道还非要签订一份书面合同吗？显然不用。这就是不要式合同，你可以用口头形式订立，也可以用书面形式订立。

知道了这个分类，你就会发现，其实我们每一天都在订立大量的合同，只不过是以口头方式完成的。这些都是非要式合同。

最后，还有一类比较特殊的合同类型，是确定合同与射幸合同。

“射幸”有侥幸的意思，是指缔约时，合同的法律效果还不能确定。例如在有奖销售中，买卖合同是确定合同，买家获得什么商品、卖家得到多少价金，这都是清楚的。

但其中的中奖合同是射幸合同，买家是否能获奖，这是不确定的。

本讲案例中说到的“对赌协议”，也是一类典型的射幸合同。

虽然违法赌博和“对赌协议”都具有不确定性。但违法赌博更多只是消耗金钱，不利于推动生产，甚至还会滋生心理成瘾、打架斗殴等社会问题，所以我国法律严令禁止。

而对赌协议，本质上是一种融资方式，有利于缓解企业融资困难。对实业公司来说，它能得到投资，进而扩大生产；对投资公司来说，因为有回购条款，投资风险也可控。

所以，商业公司约定“对赌协议”，法律是认可的。只要执行回购条款时，各方符合《公司法》规定的程序，不会损害公司债权人和其他股东的利益，法院都会支持。

到这里，你应该能理解开头说的案例结论了。

投资公司给实业公司增资 2 亿元，取得了实业公司的 30% 股权，是正常的投资行为。

至于三方在协议中约定了：实业公司上市不成，老王必须回购股权。刚才也分析过，这会构成民法里规定的射幸合同，是受法律保护的。

实业公司成功上市，投资方就会获得巨大利益。不能实现上市，老王要回购股权，投资方一点损失也没有。看起来，这样的对赌协议似乎对一方不是很公平。

但是，这就是商业行为，双方根据意思自治原则达成合意，也没有违反法律法规，就会产生合同债权。

所以，老王认为回购条款无效，是没有道理的。如果他坚持不履行回购条款，那投资公司可以向法院起诉，请求判令老王强制履行合同义务。

好，关于合同这一节课我们就讲到这里。总结一下今天这一讲。

第一，合同是自然人、法人、非法人组织之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。

第二，合同的本质是债权，也就是权利人可以请求特定义务人为或者不为一定行为。

第三，“对赌协议”，不等于赌博行为，它是民法规定的射幸合同，也是实践中的一种企业融资方式。

> 《民法典》相关条文：
> 第四百六十四条 【合同的定义及身份关系协议的法律适用】
> 合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。
> 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。
> 
> 第四百六十七条 【非典型合同及特定涉外合同的法律适用】
> 本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。
> 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。
> 
> 第四百六十八条 【非合同之债的法律适用】
> 非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。

听完这一讲后，想请你分享一下，在你的生活中，都出现过哪些类型的合同呢？欢迎在留言区分享你的想法。

我是杨立新，我们明天再见。

### 💡 精华要点
- 1. 合同是自然人、法人、非法人组织之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。
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- 2. 合同的本质是债权，也就是权利人可以请求特定义务人为或者不为一定行为。
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- 3. “对赌协议”，不等于赌博行为，它是民法规定的射幸合同，也是实践中的一种企业融资方式。

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