## 第 25 周问答｜建小产权房，属于违规使用农村宅基地吗？

欢迎回到《民法典200讲》，我是杨立新。

今天是第 25 周问答。同学们在宅基地使用权、建设用地使用权和居住权这几讲里，都提出了一些问题，我来集中回答。

> 问题：继承了宅基地上的房屋，子女可以将房屋租给村外人吗？如果是几个兄弟姐妹共同继承，出租与否大家无法统一，又该怎么办呢？

> 杨立新

继承了宅基地上的房屋，子女是有权决定出租的。即使租客是村外人也没问题。因为出租是对房屋的利用，是在行使所有权的收益权能。

如果是兄弟姐妹共同继承了农村房屋，但对出租与否各自意见不统一，这就涉及到共有的问题了。

共有，我们在第 89 讲里也说过，子女对应该共同继承、但还没分割的遗产，是按份共有。

在按份共有里，如果共有人意见一致，都决定出租房屋，那没问题。取得租金后，就按照共有的份额分享收益。

但如果大家不能按照一致的意见去支配共有财产，那应该少数服从多数。

当然，如果决定后，有的共有人还是坚持不同意出租，那就只能是分割共有财产。

由于兄弟姐妹几人共有的是一间房屋，没办法实物分割。只能是折价补偿，由一人或几人继续共有房屋，对其他不同意的继承人，按照份额给予补偿。

说到继承，还有同学提到一种情况：如果父母有多个孩子，有的孩子户口在村里，有的户口在城里，那房屋是不是由农村户口的孩子优先继承呢？

当然不是。要知道，法定继承是平等的。不会区分继承人是农村户口还是城市户口。

只要被继承人没有通过遗嘱单独处分财产，那每一个继承人都平等享有法定继承权。

> 问题：小产权房应该属于农村宅基地的擦边球。这是不是属于违规滥用农村宅基地的权利呢？

> 杨立新

小产权房，是指集体经济组织在农村建设用地上建的房屋。

因为这些房屋不是建在国有土地上，没有房管部门颁发的国有土地产权证，所以俗称小产权。

也就是说，小产权房其实和宅基地使用权没关系，它涉及的是乡镇建设用地使用权。

我们在课程里只说过城市建设用地使用权，没有说乡镇建设用地使用权，这里也简要补充一下。

我们知道，乡村要发展，除了要有农业用地保障粮食生产、有宅基地保障村民居住生活，还需要一些土地来建设乡镇企业、工厂等商业设施，让村民生活更便利，以及获得更多收益。所以，法律也准许在农村设置一些乡镇建设用地使用权。

而且，因为乡镇土地本来就是村集体的，所以他们利用这些土地也不用交出让金。只要得到有关部门批准就可以。

不过，农村土地，尤其是耕地，是国家特别保护的。所以这个批准程序也非常严格。

《土地管理法》规定，如果是永久性农田要转为建设用地，这需要国务院批准；即使是一般性农田要转为建设用地，也得省级政府批准。

乡镇建设用地被批准后，可以建设村或者乡镇办的工厂、企业等等，但不能建设住宅。因为能建造住宅的土地，应该是农村宅基地。

所以，在乡镇建设用地上建住宅，也就是小产权房，其实是不符合规定的。

不过，到目前为止，国家也没有强制收回小产权房，很多地方都是维持现状。对此，还得看将来的立法会怎样规制。

> 问题：住宅建设用地使用权到期自动续期，为何选择了 70 年而非更长或者更短的时间呢？而且，既然是自动续期的“恒产”了，为何不直接取消期限限制呢？

> 杨立新

住宅建设用地使用权有期限，其实是参考香港地区的做法。

我们在刚开始开发商品房时，立法规定可以出让建设用地使用权，但是具体用什么方法出让，并没有经验，因为以前使用国有土地都是划拨，没有出让这种方式。

后来就借鉴了香港的土地使用权出让的做法。香港在未回归之前，土地所有权属于英国女王。个人要使用土地，就要出钱购买使用权，最长不得超过 99 年。

所以，在改革开放初期出让建设用地使用权，就规定了期限。并且，对不同用途的建设用地，采取不同的期限，例如住宅建设用地是 70 年，商业、工业等建设用地是 50 年。

这其中，住宅建设用地又比较特殊，虽然规定最长的期限是 70 年，但因为人的繁衍是生生不息的，70 年后，这一家人还存在，还要住在房子里，因此就存在续期的问题。

其实在制定《物权法》的时候，早期的草案是规定：到期前要申请续期，申请后得到批准才能续。

这样的规定，就让全国的城市居民很不安，因此，立法机关最后还是改为了“到期自动续期”。这才让城市居民安心了。

在此基础上，我就提出了一个观点，也就是在课程里说的——因为续期并没有规定只续期一次，既然可以不停地自动续期，那就是永久性的权利，是恒产了。

虽然这个观点被广泛接受了，但它毕竟还只是一个理论上的结论，还没有成为法律制度。所以，目前规定的住宅建设用地使用权，就还是有期限的。

不过，既然已经有了这样的理论基础，那再去推动立法，未来还是很有可能让住宅建设用地使用权，真正成为没有期限的用益物权。

> 问题：如果房产设定了居住权，那后续再设定抵押权时，是不是就应该有限制呢？如果没有限制，居住权与抵押权冲突了，应该如何处理？

> 杨立新

这个问题比较新，《民法典》还没有具体规定。

我的看法是，设定了居住权的房屋，也能设定抵押权。因为这样才不会过于限制房屋所有权人。

而且，因为居住权设置在先，即使抵押权实现，要拍卖、变卖房屋，居住权也能得到保障。谁买房，谁就会成为这个居住权的新义务人，同样不能赶走居住权人。

反过来，如果是房屋先被设置了抵押权，随后才设立居住权，也应当是可以的。

设立时，房主应当及时通知抵押权人，但是不需要经过抵押权人同意。这背后的道理，和“抵押财产转让，不需要债权人同意”是一样的。

不过，因为抵押权设置在先，所以实现抵押权、变价房屋的时候，居住权应当消灭。居住权人不得主张再继续居住。

因为抵押是登记公示的，设立居住权时，法律会推定居住权人对此是知情的。

> 问题：保姆取得居住权后，把家人接过来住，应该是可以的。但是她把房屋部分出租，同时自己也居住，这种方式可以吗？

> 杨立新

保姆把家人接过来住，这没问题，属于合理利用房屋。

但是，如果她是自己住，同时还要出租，这就得看情况了。

在课程里也说过，设定了居住权的住宅，原则上不得出租。但是，如果设定时双方另有约定，比如约定过可以出租，那没问题。

课程案例中，保姆的居住权是张老通过遗嘱指定的，如果遗嘱上没有表明设立居住权后是否可以出租，那就是不行的。

这个规则不难理解。但既然说到这个问题了，我也补充一下当时的立法背景。

最早的《民法典》草案，其实是规定了：房屋设立居住权后，一律不得出租。当时认为，设置居住权是为了惠及他人，是无偿设立。

既然是无偿设立，那居住权人就应该只能自己使用房屋，不能拿房屋去出租、赚取收益，否则就变成有偿行为了，这与居住权设置的初衷相悖。

但后来就发现，这样规定过于僵化。如果双方当事人在约定居住权的时候就是有偿的，同时还约定房屋可以用来出租，难道不行吗？

所以，最后《民法典》都只是在原则上规定了设立居住权应该无偿，以及设立后的住宅不得用于出租，但也都留了一个口子，增加了“当事人另有约定除外”这样的规定。

这样，就最大程度保留了居住权的恩惠性，同时也不会限制当事人之间的意思自治。

好，这就是本周问答的全部内容，希望能帮你更好地理解课程。

我是杨立新，我们下周再见。

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