## 第 19 周问答｜离婚后，孩子可以由父母轮流抚养吗？

欢迎回到《民法典200讲》，我是杨立新。

今天是第 19 周问答，同学们在离婚理由、离婚过错损害赔偿、离婚后子女抚养，以及探望权这几讲里，都提出了一些问题，我会集中回答。

此外，本周也是我们学习婚姻家庭编这一章的最后一周。在问答最后，我还会为你整理一下本章的主要内容。

> 问题：按理来说，结婚离婚都是人的自由，结婚时是只审查材料的程序正义，离婚时却变成了要判断感情的实质正义，这算不算法律为了维持社会“低离婚率”而做的过度干预呢？

> 杨立新

在我看来，这不能算是对婚姻自由的过度干预。

因为从根本上，就不存在绝对的自由，这也是我国《宪法》规定的原则，一个人在行使自由和权利的时候，不得损害他人的自由和权利。

此外，对结婚的审查，也不只是形式审查。比如结婚时，婚姻登记员肯定要问双方当事人的意愿，初步判断双方是不是有胁迫、欺诈等不符合婚姻自由的问题。这就是一种实体审查。

至于法律为什么要特别规定具体的离婚事由，来确定双方感情是否破裂，是因为在诉讼离婚里，双方通常不能达成离婚合意。

此时，法院判离还是不判离，必须有法律依据。只要判决是依照法定离婚理由作出的，就有了合法性基础，即使一方不愿意离婚，也没有办法不服从。

在这里，当然也有降低离婚率、稳定家庭和社会关系的考量，但其中更重要的，还是尊重和保证婚姻自由。

特别是对于不愿意离婚的一方，只有综合双方的实际情况作出判决，才能做到即使是违背一方的意愿，也能保证离婚自由原则。

> 问题：原《婚姻法》司法解释规定，无过错方在离婚时未提出损害赔偿的，可以在离婚后一年内单独提出损害赔偿诉讼。但《民法典》婚姻家庭编的最新司法解释没有再使用“一年”这个表述，这是为什么呢？

> 杨立新

司法解释会有这样的变化，是因为一年这个期间不符合法理要求。

既然是一个损害赔偿的诉讼，就涉及到向侵权人请求赔偿，而请求赔偿的权利，是请求权，不是形成权。即使这个赔偿请求在离婚诉讼时没有及时提出，也不能因此否认它是请求权的性质。

我们之前在第 13 和第 14 讲里也说过，如果是请求权，那就不应该适用除斥期间的规定，应当适用诉讼时效。而一般的诉讼时效是 3 年，不是 1 年。

原来把这段时间认定为除斥期间，只给了一年的期限，是过于考虑离婚过错损害赔偿诉讼的特殊性了，现在改过来是对的。对无过错方来说，离婚后，只要是在诉讼时效内提出损害赔偿请求，法院都应当受理。

> 问题：课程里说，离婚后孩子只能由一方直接抚养，另一方承担抚养费。如果孩子按周、或者按月轮流随父母生活，而非由一方抚养，另一方只是探望和付钱，这样也是可以的吧？

> 杨立新

离婚后的父或者母，对未成年子女可以轮流抚养。

最早规定轮流抚养的，是 1991 年出台的一个司法解释。《民法典》实施后，也还是坚持这样的立场，也就是父母双方协议轮流直接抚养子女的，法院应当支持。

不过，这里有一个前提条件，就是有利于保护子女利益。如果轮流抚养协议不能保护子女利益，甚至还会损害子女利益，这样的协议就是无效的。

比如，轮流的周期不能太短。像问题里描述的，如果是每周轮流一次，就过于频繁了。孩子没有一个安定的生活环境和条件，这不利于子女健康成长。

至于轮流抚养可能引发的诉讼，如果双方当事人都同意轮流抚养，只是对轮流的时间和方法有争议，那可以由法院判决，确定一个有利于子女利益的方案。

但如果对是否轮流抚养发生争议，一方要求轮流，但另一方不同意，那法院不能判决支持轮流抚养。因为轮流抚养的前提，是双方达成合意。否则，就得按照我们在第 78 讲里说过的法律规则，判决由一方抚养。

> 问题：如果父母一方曾经有伤害子女的情况，在离婚时，他们是否还享有探望权呢？

> 杨立新

《民法典》对这个问题没有规定，我的看法是应当有探望权。

因为探望权是亲权的内容。即使父母一方在共同生活期间，对未成年人子女有过伤害行为，但只要没有达到亲权被剥夺的程度，比如构成犯罪了，那么在夫妻离婚后，探望权也不会被剥夺，仍然可以行使。

但要注意一点，当事人在行使探望权的时候，应当尊重未成年子女的意愿。比如，未成年子女不愿意让伤害过他的父或者母进行探望的，那不得强制探望。

不过，父母与子女之间，毕竟是最近的直系血亲。如果有过错的父或母，还是可以被原谅的，那直接抚养的一方，还是应当做好子女教育工作，不要进行仇恨教育。

毕竟制定探望权的目的，是为了更好地维护亲情，稳定家庭成员之间的感情联系。

到这里，本周的 4 个问题都回答完了。在最后，我还想花一点时间，为你整理一下在“平等和谐的亲属关系”这一章里学到的主要内容。我希望你记住 3 个关键词。

第一个关键词，是亲属。

整个婚姻家庭编规范的，其实就是亲属关系，规定了亲属的身份地位和权利义务关系。亲属主要有配偶、血亲和姻亲之分。我们课程里主要讲的是配偶和血亲，没有讲姻亲，是因为姻亲之间只有亲属身份，没有法律上的权利义务关系。

在所有亲属里，《民法典》还进一步规定了近亲属概念。也就是说，除了配偶之外，就算是血亲，也不一定都有权利义务关系，只有有限的血亲，比如父母、子女、祖父母外祖父母、孙子女外孙子女，以及兄弟姐妹，才和我们有法律上的权利义务关系。这是基于血缘关系的远近决定的。

第二个关键词，是身份权。

如果说“亲属”是以血缘、身份地位来分类的，那身份权就是从权利义务的具体内容来分类的。

在这一章，我们主要讲了三大类身份权，分别是配偶权、亲权和亲属权，他们构成了我国民法的身份权体系。

其中，配偶权是夫妻之间的权利，亲权是父母与未成年子女之间的权利，亲属权是兜底性身份权，规范了父母与成年子女之间，以及其他近亲属之间的权利。

这 3 类身份权，不仅是对人权，还是对世权。也就是说，它们不仅规定近亲属之间会发生权利义务关系，同时也确定了近亲属之外的其他任何人，都是这个身份权的义务人，都不得侵害身份权。

最后一个关键词，是义务，也就是义务为中心。这也体现了婚姻家庭编的立法精神。

婚姻家庭编里的权利义务关系，与我们上一章学习的人格权完全不同，人格权里的生命权、肖像权、荣誉权等等，都是以权利为中心的，而身份权主要以义务为中心。

例如，离婚夫妻对未成年子女争夺抚养权，其实争的主要也是抚养义务。

再如，我们在前边课程里提过的，父母再婚有了新的家庭，也不免除对原婚生子女的抚养义务；以及父母对未成年子女未切实履行抚养义务，子女成年后，仍然有义务赡养父母。这些都体现了婚姻家庭编以义务为中心的特点。

好，这就是本周的问答和章节串讲，希望能帮你更好地理解课程。

我是杨立新，我们下周再见。

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