## 第 21 周问答｜约定“还不上钱后财产归当铺”，是法律禁止的流质条款吗？

欢迎回到《民法典200讲》，我是杨立新。

今天是第 21 周问答，同学们在物权、物权法定、不动产登记这几讲里，都提出了一些问题，我会集中回答。

开始前我也提醒一下，本周的问答会涉及到一些民法理论，以及我们还没学到的民法规则，有一定难度。这期问答，也推荐你在听完音频后，如果时间方便，可以对照文稿再学习一遍。

> 问题：房东对自己的房子享有所有权，可以出租获取收益，但是现在出现了好多二房东，他们租房后，会把房子再转手租出去。这些二房东是行使了用益物权吗？

> 杨立新

这个问题比较复杂，涉及到一点学理问题。

我们在课程里说过，所有权里包含了占有、使用、收益、处分四项权能。房东出租自己所有的房子，是把对房子的占有、使用和收益权能有偿转移给了房客。

但这些转移过去的权能，不能认为是用益物权，只能说是租赁权，这是一种有偿使用物的债权。怎么理解呢？

虽然我们还没讲到债权，但在这里你先记住一个区别，用益物权是对他人物的利用，而租赁权只是对他人物的使用、收益。

使用，主要指发挥物的性质和用途，比如租赁房子，可以用屋内空间居住、存储，甚至把房子转租。

但利用，不仅指有权“使用”物，还包括有权“处分”物。

如果张三是租户，他不能说把自己的租赁权抵押出去借款，但如果张三是开发商，他有权抵押自己对某块地享有的建设用地使用权，我们之前说过，建设用地使用权，是一种典型的用益物权。这属于处分用益物权。

此外，在民法理论中，还有一个债权物权化的说法。租赁房屋产生的租赁权，就是一个典型的债权物权化。意思是，租赁权本来是一个债权，但是这个债权又具有一些物权的属性， 比如依据租赁合同，房客能享有对房屋的占有、使用、收益等物权权能。

也正因为房客取得的租赁权带有物权的属性，尤其是有收益权能，所以，房客对于承租的房屋是可以转租的。

但转租也有前提，就是应当经过房东的同意。如果房东不同意，房客还是转租了，这就是违约行为。房东有权单方面解除和房客的租赁合同，进而要求转租的第三人腾出房屋。第三人有损失了，也只能找房客赔偿。

但如果转租是经过房东明确同意的，或者房东知道了也没有提出反对意见，那转租就成立，能形成转租合同关系。

这时，房客就能变成合法的二房东，可以向次承租人也就是转租的房客，收取租金。但是转租合同的期限，不能超过原租赁合同的期限。

> 问题：都说物权优先于债权，但在实践中也听说过"买卖不破租赁"的情况，也就是租赁关系优先于买卖而生的物权关系。对此该怎么理解呢？

> 杨立新

“买卖不破租赁”是一个与债权有关的原则，具体规定在《民法典》第 725 条里。

意思是，在租赁关系存续期间，承租人对租赁物的占有和使用，可以对抗第三人。即使租赁物被依法转让给了第三人，第三人也不能解除租赁合同，赶走承租人，而是必须等到租赁期满，让合同自然消灭。

“买卖不破租赁”主要出现在房屋等不动产租赁关系里。也就说，即使房屋在出租期间被房主卖掉，租客也有权要求买房人继续履行原租赁合同，让自己继续租住。

不过，“买卖不破租赁”也不绝对。如果在签租赁合同时，双方约定：房屋被出卖后，租客要按时腾房。这种情况就不能主张“买卖不破租赁”。

此外，如果房屋在出租之前就被设立了抵押权，并且房子真被依法拍卖了。这时租客也不能主张“买卖不破租赁”，而是要根据买家的要求及时腾房。

至于租客的损失，那只能找原房主赔偿了。因为抵押是会公示的，租客在租房时，有义务审查房子是否被设立了抵押。

> 问题：典当行有绝当的规则，请问老师，这属于流质条款吗？

> 杨立新

我先说一下什么是流质条款，其实在课程里也举过例子，简单来说，就是张三和李四借钱，借钱时，张三把自己的手表押给了李四。双方还约定，要是还不上钱了，手表就直接归李四。

我们在课程里说过，借钱时约定质押手表，这没问题，这叫设立质权，是一种为借款担保的行为。但是，约定还不上钱手表就直接归李四，这就属于流质条款，是无效的。

但这个问题里说的“绝当”，也就是还不上钱时，当物归典当行所有，这不属于流质条款。因为这里有行业习惯和行政规章的确认。

典当里的“当”，在学理上叫营业质，意思是，以质押借贷为营业。这是一种适用当铺业管理规则的特殊质权。

设立营业质权，是债务人以一定的动产作为当物，向债权人也就是当铺，借贷一定数额的金钱，并且设定一个回赎期限。在回赎期限内，债务人还债后就能取回质押物；但如果到期不能还债，那质押物就归当铺所有。

营业质与一般质权的根本区别在于：营业质不受禁止流质的规定。而一般的质权，禁止当事人约定流质条款。这是因为，当铺是接受国家特殊监管的，而如果允许个人随意设定流质条款，在发生纠纷时，债务人的利益很可能受到损害。

比如，借了 1 万元，但质押的手表价值 3 万，这时拍卖或变卖手表还债，还债后多退少补，是更合理的；但如果直接让手表归债主了，这就可能损害债务人的利益。

借这个问题，我再多展开一些。

其实刚才说的典当，是我国古代民法的物权制度，分为典和当。“当”我们刚才说过了，就是设立营业质权。

那什么是“典”呢？

举个例子：假设你有一个闲置房屋不想使用，你就可以为房屋设立一个典权，把房屋典给别人。对方只要交房价的一半，就可以对你的房屋享有占有、使用和收益的权利。

如果约定典期十年，到期后，你就可以交付典价，赎回房屋；如果付不出典价，出典的房屋也无法收回。而且，如果到期后，再超过双方约定的一定期限还没款，还可能会绝典，也就是房屋归承典人所有。

当然，如果到期后不想回赎，也可以“找价作市”，意思是：可以让房屋的使用人，也就是承典人，把房价全部交齐，进而转移对房屋的所有权。

我国的典权一直延续到 1980 年代，据说现在南方在民间也还有使用，但在北方已经见不到了。在韩国有典权制度，叫传贳（shì）权。贳，有出典的意思。

韩国学者说这是他们创造的物权。但我们认为是借鉴了典权。不过，我们的现行立法中也确实没有规定典权。

> 问题：多年前，我有个朋友做房产抵押放贷，比如说，我有 50 万要贷出去，放贷人会帮我找一个有房的借款人，然后签一个借款合同，同时把房子直接过户给我。
> 这种方式看起很安全，比如对方还不上钱，就直接卖掉房子。但是这么做，究竟合法吗？同时，这类借款合同利息也超过了银行利息 10 倍，是不是有效力呢？

> 杨立新

这位同学说的情形，其实是让与担保，是合法的担保方式。

我国最开始没有让与担保制度，这个制度最早产生于 19 世纪的德国。

当时的德国商人，在没有办法通过抵押、质押等途径获得融资时，就会和债主签订一个房屋买卖合同，同时把房屋的所有权过户给债主，用这种方式担保借款。如果商人还钱了，债主会把房屋所有权再过户回来；如果到期没有还钱，那房子就归债主所有。

德国法院最开始不承认这种担保方式，认为它是规避法律，判决不是担保，只认为是普通买卖合同。但后来这样的事情多了，德国法官逐渐改变了态度，认可了这种担保形式。

具体来说，就是商人还钱后，债主有义务退回房屋；要是还不上，房屋也不能归债主，而是应当依法拍卖、变卖，拍卖、变卖后的价款要优先给债主还债，有多出来的部分再退给商人。

随后，这种担保形式因为不受财产形式限制，也不损害债权人和债务人利益的优势，很快就影响了全世界，大多数国家都确认了让与担保。

中国原来也一直没有规定让与担保。但是，随着经济的发展和融资的需要，使用让与担保方法融资的情况越来越多，特别是股权让与担保。

例如，借钱时即使把股权转让给债主，债务人还能继续行使实际股东的权利，债主也有股权作担保。双方都有益处。

现在我国的让与担保规则，规定在民法典担保制度司法解释的第 68、69 条里。

问题里说的这种情况，其实就是让与担保。根据法律规定，债务人把房子过户给贷款人后，还能继续占有、使用这所房子，然后取得融资。在还清借款后，债主要把房子的所有权返还给债务人。

如果不能按期还款，贷款人也可以变卖房产，用变价款清偿债务，多退少补。股权让与担保的规则也是这样。

至于问题里还说到的贷款利息，那必须依照法律规定。约定十倍的借款利息，完全是违法的。法律规定，贷款利息最高不能超过一年期贷款市场报价利率的 4 倍。这个利率是浮动的，最新的数字，你可以在网上查到。

好，这就是本周问答的全部内容，希望能帮你更好地理解课程。

我是杨立新，我们下周再见。

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