## 第140讲丨相关市场的判定无从定则

你好，今天我来给你解释在反垄断法里面，相关市场的判定是通过什么准则来做出的。

我们说一个企业具有市场支配地位，这个支配地位你是怎么核算的，你是以什么样的标准来判断的，当然很重要的一个指标就是市场份额。所谓的市场份额应该是个百分比。这个百分比，分子应该是跟企业相关的数据，分母应该是跟市场相关的数字，企业除以市场就是这个企业在市场当中的市场份额。

所谓跟企业相关的数据——也就是在这个公式里面的分子，它可以是企业的收入，也可以是企业的利润，也可以是企业的用户数量。反正这些数字你通过企业的报表就能够找到精确的答案。

但市场呢？所谓相关市场，就是那些由这种商品的各种替代品所共同构成的市场，但一个商品的替代品有哪些呢？这里面没有确定的答案。

在我研究生课上老师提一个问题，说取暖有哪几种方式。当然，开电热器用电是一种取暖的方式，烧柴是一种取暖的方式，多穿几件衣服是一种取暖的方式，把墙做厚一点、把窗户做小一点也是一种取暖的方式，喝点酒也可以取暖，有一辆车在冬天的时候开到热带的地方去，这也是一种取暖的方式，吃辣椒也是一种取暖的方式。

最后当我们班上每一位同学，都提出了一种取暖的方式以后，老师还做了一个补充：结婚也是一种取暖的方式，因为两个人抱在一起就可以互相取暖。

他的这个提问是要告诉我们，一种商品的替代品其实是无限的。

飞机在跟铁路竞争、在跟公路竞争；同时互联网技术、宽带技术其实也是飞机的替代品，视频会议普及了，人们坐飞机的次数可能就会下降；同样麦当劳的替代品可以是肯德基，可以是吉野家，也可以是必胜客，甚至自己带的干粮、自己带的午餐，甚至方便面都是替代品。到底要把哪些替代品划入相关市场的范围，哪些排除在外，这里面没有统一的标准。

我还给你列出了一个在反垄断法里面常用的，计算一个行业市场集中度的指数，叫赫芬达尔-赫希曼指数（Herfindahl-Hirschman Index）。这个指数你看上去挺复杂的，其实它的计算很简单，它是在这个行业当中，每一个企业在这个行业当中占比的平方和构成的。

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简单地说如果一个行业里面只有一家企业，那么这个指数就会等于1；如果这个行业里面的企业数目无限多，每一家企业的占比都非常小的话，那么这个指数算出来的结果就是接近于0。一个在0和1之间的简单数字，就能够反映出这个行业的市场集中度。

从数学上来说，这个指标非常漂亮、非常优美；但从经济含义上说，这个指标有一个重大的问题，那就是相关市场本身很难确定。

一般来说，在反垄断案里面那些原告要告具有市场支配地位的那一方，他们往往倾向于要把这个公司里面的相关市场划得小一点，也就是说要把相关产品的替代品说得少一点。替代品越少、相关市场越小，这家企业的市场份额就越大，它垄断的可能性就越高，它罪名成立的机会就越大。

而反过来，在反垄断法里面那些被告企业，他们总是努力要把自己产品的替代品说得多一点，这样的话相关市场就大一点，他们企业占市场的份额就小一点，市场集中度就低一点，垄断程度也就低一点，罪名成立的可能性也就低一点。

我举个例子，2010年发生过所谓3Q大战的事件，3Q大战就是360和QQ之间的大战，奇虎公司的软件360和腾讯公司的QQ两个软件之间发生的冲突。

奇虎360的软件修改了QQ程序，腾讯公司认为这种修改是不合理的，所以就反过来让用户做一个选择，说如果你的计算机里面安装和运行了360的程序，那你就不要用QQ的程序了。这是所谓的腾讯公司二选一的反击。这个反击只持续了一天，但奇虎公司咬住不放，告腾讯滥用市场支配地位。

“滥用市场支配地位”这个罪名要成立有两个要件：第一，腾讯公司的QQ必须拥有市场支配地位；第二，腾讯公司滥用了这种市场支配地位。

那么，腾讯的QQ在2010年有没有市场支配地位呢？我在课堂上每一次问这个问题，同学们都异口同声地说：“QQ当然有市场支配地位了。”

那我们先看，如果你是奇虎公司雇佣的律师，你要告腾讯的QQ具有市场支配地位，那你的策略是什么？你要把QQ的相关市场说大还是说小？没错，要把它的相关市场说得小一点，要把它的替代品说得少一点。这样就能够凸显QQ的市场支配地位了。

那什么才叫QQ的替代品呢？奇虎公司这边提出的标准就是QQ是一种即时通信软件，只有那些能够同时传送声音、文字、文件、图片、图像的软件，才算得上是QQ的替代品，而且提供商的服务器还必须在中国，软件的界面还必须是中文那才算数。

这样的标准，一下子就把大量的其他通信工具排斥在外了，电话不算、手机不算、手机的短信也不算，电子邮件当然也不算，当时的网站、微博、博客、人人网等等上面的那些发私信的功能也不算在内了。这样很显然，腾讯QQ的市场支配地位就凸显出来了。

但反过来如果你要替QQ辩护，你会怎么给QQ的替代品做个标准呢？没错，那就是要把标准弄得宽一点。

腾讯这方面说，只要一种软件能够传达声音或者图像、或者文字、或者视频，那就是QQ的替代品。而且服务商的服务器也不应该只限于在中国国内，甚至界面也可以是英文、外文，因为现在好多年轻人的英文、外文水平都很高了。这样一下子就把相关市场扩大了。

后来广东省高级人民法院做出了判决，他们说：“腾讯说的是对的。当然，电子邮件有点过分，我们把电子邮件排除在外，但即使把电子邮件排除在外，QQ的相关市场也非常大，QQ其实并不具备市场支配地位。”

广东省高院的判决还提出了两个非常有意思的角度，他们引用了一些市场调查的结果，这些市场调查显示，半年内用户使用超过两款以上的即时通讯软件的比例高达63%，另外有8.7%的即时通信用户在半年内更换过聊天工具。也就是说，用户在不同的即时通信软件之间切换的成本是非常低、非常灵活的。这是腾讯QQ不具备市场支配地位的证据。

同时法院的判决也指出，大多数关系密切的人之间，他们不仅仅拥有一种通信方式，你和你关系亲密的朋友和亲戚之间，联系的方式不仅有QQ，而且有无线电话、固定电话、电子邮件，甚至还有其他社交网站所提供的交流工具，比方说微博的私信，这也是QQ不具备市场支配地位的证据之一。

还有，不少网站也做过压力测试，说如果这些免费的即时通信软件收费的话，那么用户就会迅速地大量流失。这也间接地表明，QQ这种即时通信软件不具备市场支配地位。最后法院判决腾讯胜诉。

而这个案子到了最高人民法院终审的时候，最高人民法院又对广东省高院的判决再做了一点修正，说手机短信是收费的，也应该排除在相关市场的计算之内，但即使是这样，腾讯QQ还是没有市场支配地位。虽然腾讯二选一的反击是错的，但其也只不过是做了一天，算了吧。最后最高法院的终审判决是腾讯胜诉。

我认为广东省高院和最高人民法院的这两个判决，都是非常好的判决，因为它不仅符合了互联网发展的趋势，从一个动态的角度来看待相关市场，而且给传统相关市场界定的技术，提供了一个非常有力的新的工具。

今天我给你讲了市场集中度的计算方法，那就是跟企业相关的数据除以跟市场相关的数据。在这里面，跟企业相关的数据——分子是比较清楚的；但跟市场相关的数据，也就是怎么才能正确地划分相关市场，这没有一个标准的答案。有些人希望把相关市场说得大一点，有些人则想把相关市场说得小一点，这当中并没有科学的标准。

用美国巡回法院法官伊斯特布鲁克（Frank Easterbrook）的话来说，寻找正确的相关市场是一种徒劳无功的游戏，它通常是你定了要什么样的结果才有什么样的论据，我们要尽量避免使用这种方法。

而经济学家科斯（Ronald H. Coase）则说，这种划分相关市场的游戏，使经济学家变成了那些“假装有本事去回答其实没有答案的问题的人”。

今天留给你的问题是，既然在经济学里面一件商品的替代品其实是无限延展的，那在反垄断法当中，经济学家为什么还会不断地努力去界定所谓的相关市场呢？

欢迎你给我留言，我们下节课再见。

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