## 第138讲丨反托拉斯法：是否有罪取决于如何解释

你好，今天我给你解释美国最早的反垄断法，它几乎也是世界上最早的反垄断法，叫《谢尔曼法》（The Sherman Act，1890）。之所以说它几乎是最早的，是因为加拿大的反垄断法比它还早一年，但是名气远远没有《谢尔曼法》大，所以世界公认反垄断法起源于1890年美国的《谢尔曼法》。这部法律在1890年国会通过的时候只有一票反对，可见它是多么受欢迎。

这部法律很简单，它分两个部分：第一部分和第二部分。

第一部分说的是，每个合同以垄断或其他形式的联合或密谋，以限制各州对外贸易的就被宣布为非法。（Section 1: Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. ）

我们分清主谓宾，它说的主语是每个合同，那些以垄断或者其他形式进行的联合或者密谋，主语是合同联合或密谋。表语是，只要它是限制贸易的，不管是各州或者是对外贸易就被宣布为非法。合同联合或者密谋，只要是限制贸易的就是非法的。

《谢尔曼法》的第一部分专门管的是两个或两个以上的主体。只有两个或者两个以上的主体他们才可能有联合，他们才可能有密谋，他们才可能签订合同。两个或两个以上的主体，只要是从事限制贸易活动的就是非法的。

《谢尔曼法》第二部分的条文是说，每个垄断或者企图垄断的企业应该被责以重罪。《谢尔曼法》第二部分管辖的是单个的主体，只要是单个的主体垄断或者企图垄断那就会被定为重罪，联邦的重罪。当时还算触犯了刑法，犯罪的人是可以被投到监狱里面去的。（Section 2: Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony….）

整部法律很简单，第一部分管的是两个或者两个以上的主体，第二部分管的是单个主体的垄断行为。

那我考考你，1998年美国政府控告微软公司，在它自己的产品视窗操作系统上面，捆绑了一个免费的互联网浏览器IE（Internet Explorer），这种把自己的产品捆绑到自己的另外一件产品上面免费销售的行为，它触犯了美国的《谢尔曼法》，它触犯的是第一部分还是第二部分呢？

没错，它因为是单个主体的行为，微软的这种做法触犯的就是《谢尔曼法》的第二部分。所以美国政府当时就是以微软触犯了《谢尔曼法》第二部分来起诉微软公司的。

现在我问你，你觉得这套《谢尔曼法》清楚还是不清楚？我们说这套谢尔曼法文字上是非常清楚的，干净利落；但是在逻辑上，它却非常含糊。

为什么呢？因为它跟其他的法律有很大的不一样。比方说刑法，刑法规定不准偷东西，我们都知道什么叫偷东西，所以在执行刑法的时候，最缺的、最重要的一环就是证据。

只要我找到了人证、只要我找到了物证，甚至在今天如果我找到了监控视频，就能够指证一个人偷了东西，只要证据这一环补上了那就可以定罪。这是因为什么叫偷东西这个概念大家都很清楚，没有疑问。

但反垄断法呢？《谢尔曼法》呢？它规定限制贸易的行为是非法的，垄断或者企图垄断的行为是非法的，那什么叫限制贸易呢？什么叫垄断和企图垄断呢？这没有一个明确的定义。

到底有没有违法，当然证据可能很重要，两个人有没有勾结、有没有互相通电话，这些证据可能是重要的。但更重要的是对这些行为的解释——这些行为到底是不是限制了贸易，到底是不是垄断或者企图垄断。

所以反垄断法的重心不在证据上面，证据是可以提供的，但它的核心在于你怎么理解这些证据。不同的理论、不同的视角、不同的解释，就会对相同的证据贴上不同的标签。

就拿限制贸易来说，两家公司通过谈判签订了合作意向，这时候第三家、第四家、第五家公司是没有被邀请加入的，如果不让他们加入，这算不算是限制了贸易呢？但如果让所有的公司都加入，任何商业谈判都即时对外公布，对外进行实况转播的话，那公司之间又怎么可能开展竞争呢？所以限制贸易这条罪在现实生活中怎么应用是一个难题。

又比如说合作和勾结到底有什么区别，在一所综合大学里面有两家商学院，这两家商学院的院长打了一通电话，说咱们一起把MBA的学费提高5万块钱，你觉得这种行为是勾结还是合作呢？你可能说这是一种勾结行为，两个学院一起提价那学生一定蒙受损失。

但问题是，这两个学院都从属一所综合性大学，他们一起提价的行为到底是勾结还是合作呢？当然每当我用这样的问题问同学们的时候，同学们的回答总是五花八门的。

有些人说为了自己利益的那就是勾结，但哪有两家公司的商业行为，不是为了谋取更大私利的？有些同学说自己赚了钱但让其他公司亏钱的那就是勾结，但你看商业竞争当中，永远都会出现一些公司赚钱，另外一些公司亏本的情况。这不能拿来作为区分勾结和合作的标准。

实际上，勾结和合作到底有什么区别，这一道题是出现在阿尔钦（Armen Alchian ）著名的经济学教科书《大学经济学（University economics ）》里面的，当年一些经济学博士生的资格考试，老师会出各种各样奇怪的题目，同学们没有办法事前知道，但他们都拿这本书背后的问答题来做复习，勾结和合作的区别就是大家经常讨论的问题。

我自己也参与过很多次这样的讨论，到今天为止，我还不知道勾结和合作到底有什么区别。当然一个是贬义词，一个是褒义词，仅此而已。对于这两个词所指代的实际经济活动有什么区别，我还没有看出来。

《谢尔曼法》的第二部分，垄断或者企图垄断也是一种重罪，这又更难理解了。

我们去问每一位从事商业活动的人，问他们想不想增加市场份额？想不想增加收入？想不想提高利润？他们都说梦寐以求，天天都在为这个目标努力。但根据反垄断法，这就是垄断或者企图垄断，是重罪，你还干不干了？

如果真的是较真来执行的话，世界上怎么还会有任何一家公司能够在反垄断法下面幸存下来呢？所以反垄断法的执行重点不在于证据，而在于你怎么解释。

有一些反垄断法执行机构，在调查一些大公司垄断行为的时候，就高调地对新闻媒体说，他们已经掌握了这些公司违反反垄断法的证据。这样的新闻出来很吓人，让外人觉得这些公司肯定有罪，你看证据都已经掌握在执法部门手里了。

但我们得明白，违反反垄断法的证据，跟违反刑法的证据、跟被别人掌握了一个人偷东西的证据，可完全不一样。

刑法的证据、偷东西的证据，可能是铁证如山的，但反垄断法的证据本身并不能说明问题。因为重点在于你用什么样的理论做什么样的解释。而整个反垄断法经济学的发展，就在于经济学者不断地改变对一些既有商业行为的解释上面，是解释不断地更新，使我们对商业行为有了新的认识。

今天我给你解释了美国最重要的反垄断法《谢尔曼法》的两个部分：第一部分和第二部分的含义。根据这部宪法，凡是限制竞争的，或者垄断和企图垄断的行为就是违反反垄断法的行为，应该受到制裁。但问题是怎么样才算限制竞争，怎么样才算垄断和企图垄断，重点不在证据，而在于不断翻新的理论和视角。

今天我留给你的思考题是，请你先历数一下垄断到底有哪些不好的地方？它对社会、经济和消费者的福利，会造成什么样的损害？垄断不好的理由是什么？

欢迎你给我留言，我们下节课再见。

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