## 第153讲丨本身原则和理性原则

你好，我们前面用了四周的篇幅，详细讲了多种常见商业模式内在的经济学规律。

这些常见的商业模式，都是曾经被反垄断法的执法者认为是抑制竞争的。但一方面，商业社会对这些商业模式有一种自发的强烈的需要，使得它们能够改头换面又活下来了。

而同时，经济学家也开始孜孜不倦地，对这些常见的商业模式做出不同角度的探讨，从而加深了对这些商业模式的理解。最后——有时候往往是经过很长一段时间——终于把反垄断法的执法者、把法官们都说动了，把他们的想法改变过来了。

这是一个在商业发展史上非常重要的、非常有意思的过程。当然最基本的经济学原理起了关键的作用。有了前面我们四周所准备的丰富素材，我们这周给你变换不同的视角，让你能够对商业模式和竞争政策有一个更深入的、更全局的理解。

今天，我具体给你介绍在反垄断执法当中两种不同的执法原则：其中一种叫本身违法原则，简称“本身原则（per se illegality）”或者简称per se rule，另外一种执法的原则叫“理性原则（或称合理原则，rule of reason）”。

我们来比较这两种原则。所谓的本身原则就是在执法的过程中，不问原由，只要被告人做了某件事情，事实上做了，有证据表明他做了他就违法。

法官不需要问你为什么这么做，这么做的动机是什么，这么做的后果是什么，这么做对你自己的影响是什么，对社会的影响又是什么——这些一概不用讨论，只要你做了就是违法的。

本身原则在现实生活中也是很常见的。学生考试迟到，只要考试开始了15分钟，不管迟到的原因是什么，学生都不能再进入考场了，这是本身原则。只要闯红灯就是违反交通规则，不论你闯红灯的原因是什么，后果是什么，这是本身原则。

而理性原则是跟本身原则相对的，当事人做了一件事情，他不见得一定是违法了，公诉人、陪审团员和法官得全面地衡量这件事情的前因后果。

我们要看一种商业行为，是在怎么样一种条件下面被选用的。

当事人选用这种商业模式的动机是什么？而实际后果又是怎么样的？对其他竞争者的影响是怎么样的？对消费者的影响又是怎么样的？对当前的技术进步和普及，会产生什么样的作用？从长远看是不是又得做出重新的评估？

所有这些因素加起来，我们称之为理性原则。

有意思的是，在美国100多年来的反垄断执法当中，有大量的商业行为最早的时候，是归类为由本身原则来执法的，也就是说当事人只要做了他就是违法的。

这些根据本身原则来判断的商业行为，包括了价格维持——不同的供应商之间约定一个价格——是本身违法的；捆绑销售是本身违法的；拒绝交易是本身违法的；分区销售是本身违法的；价格歧视也是本身违法的。

这个事实本身就说明，反垄断法的执法者在早期是非常有自信的，他们自信自己知道什么样的商业行为是促进竞争的，什么样的商业行为是阻碍、抑制竞争的。

美国反垄断执法者自己知道什么是对的、什么是错的这种强烈的自信，受到严重挫败的其中一个重要的案例，是1979年著名的“哥伦比亚广播公司诉音乐广播公司案（Broadcast Music, Inc., v. Columbia Broadcasting System）”。

这是一个在1979年由美国最高法院判决的案子。这宗案件的被告音乐广播公司，是一家替许多作曲家管理音乐版权的公司，作曲家对自己创作的歌曲拥有知识产权，但是维权的成本却非常高。哪个电台、哪个公共活动的组织者播放了他们的音乐，播放了多少次，听众有多少人，这些都影响到他们的版税收入，但要统计、收费、纳税等等，过程是非常繁琐的，音乐广播公司就帮他们干这件事情。

当然，音乐广播公司本身也得考虑节省成本，结果他对所有的广播公司提供了一张格式合同，也就是统一的合同。这个合同规定，不论是哪家广播公司，只要签了合同，在合同期内它不论播放这家公司所拥有的音乐版权多少次、多长时间、听众是多少，他们都收统一的一个价格，多用少用、多人听少人听、听哪一首曲子收费都一样，这种合同称为“一揽子许可合同（Blanket license）”。

这种一揽子合同的优点在于便于授权、便于使用、便于缴费、便于监督，其实就是使得监管的成本降到了几乎是零。

但对每一位版权的使用人来说，比方说案件里的哥伦比亚广播公司，他们就感觉到不公平，因为一旦签了这个合同，他们播放的音乐数量可能不是那么多，时间不是那么长，听众不是那么广泛，他们也必须承担全部的费用。这是他们控告音乐广播公司的原因。

控告的理由是，音乐广播公司的这种合同，涉嫌违反反垄断法禁止价格维持的规定。也就是说，在哥伦比亚广播公司看来，这种一揽子的合同其实是一种价格维持（price fixing）合同。根据美国的反垄断法，价格维持是一种本身违法，只要你做了那就违法。

但音乐广播公司觉得自己太委屈了、太冤了，这样的合同为的是省麻烦、省监督的成本，用意是好的，怎么能够说只要做了就是错的呢？

案子就这样一级一级地打到了美国最高法院。幸好美国最高法院的法官这一次不是书呆子，他们做出了合乎常理的判决，他们说：

> 这种合同能够跳过音乐广播公司旗下那么多作曲家各种各样具体的细节，减少监督和计费的成本，这对签约的双方来说都是共赢的。这种合同当然也是一种价格维持的合同，但是它的目的很可能不是为了抑制竞争，而是要追求其他方面的经济效率，所以这个案子不适宜使用本身原则来判决。

案子发回去重审，最高法院的法官也没说音乐广播公司胜诉，他们只不过是说这种做法可以不用本身原则来衡量，这就是一个重大的口子。从此以后，价格维持就可以不使用本身原则来判决了，任何采用价格维持这种经营模式的商人，他们都有机会在法庭给自己的行为找理由做辩护。

当然与此同时，反垄断执法者当年的那种勇气、自信也就削弱了一大半，审慎、客观、实事求是的态度也就随之增强。这是好事。规则简单易行是有好处的，但如果一个规则是错的，破坏了特定商业行为所带来的巨大经济价值，造成了损失、造成了巨大的成本，那么人们花费法律资源来纠正它也是值得的。

当然，美国从20世纪70年代开始就通过一系列的案件，包括我们前面介绍过的许多案件，使得捆绑销售、拒绝交易、分区销售、价格歧视等等，这些非常常见的商业行为，都从本身原则的管辖下，转到了理性原则、合理原则的管辖之下。

一位法官可能是固执的、可能是短视的，甚至可能是无知的，但是众多案件、众多法官的经验加起来，法律判决的传统朝着符合经济规律的方向靠近的机会也就越来越大了。

法律的条文是静态的，层出不穷的案件是动态的；法律约束了人们的行为，但层出不穷的案件，又会倒过来影响法律的改变。

今天我给你讲了本身原则和理性原则之间的区别，讲了这两种原则在美国反垄断实践当中的进退过程。

今天我留给你的思考题是，我们能不能改变一下观念，倒过来把某种商业行为规定为本身合法，商人们只要做的是这件事情就一定合法，谁也不能够挑战，有没有这样一定正确、本身合法的商业行为呢？

欢迎你给我留言，我们下节课再见。

### 💡 精华要点
- 1、经济学家也开始孜孜不倦地，对这些常见的商业模式做出不同角度的探讨，从而加深了对这些商业模式的理解。这是一个在商业发展史上非常重要的、非常有意思的过程。
- 
- 2、法律的条文是静态的，层出不穷的案件是动态的；法律约束了人们的行为，但层出不穷的案件，又会倒过来影响法律的改变。

![图片](https://piccdn3.umiwi.com/img/201711/12/201711121116123894139992.jpg)
